BOŞANMA DAVALARINDA ORTAK VELAYET NEDİR?

By İstanbul Hukuk Bürosu In Boşanma Avukatı No comments

Velayet, kısaca müşterek çocuğun yetiştirilmesi, bakımı ve gözetimi hususlarında anne ve babaya tanınan temsil hakkıdır. Türk Medeni Kanunu 336. madde uyarınca  “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.” Boşanma sonucunda ise velayet, hakim tarafından ana ya da babadan birine bırakılır. Türk Medeni Kanunu boşanma davası sonuçlanan taraflara ortak velayete izin vermemiştir.

25.03.2016 tarihinde “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”ün 6684 sayılı “Onaya Uygun Bulma Kanunu” Türkiye’de yürürlüğe girmesi ve bunun sonucu olarak ortak velayet yolu açılmıştır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Anayasa m.90/son). Bu sebeple, ortak velayete ilişkin normlar getiren ilgili Protokol’ün hukuk sistemimizde uygulanması hukuki açıdan uygundur.

Ek 7 No’lu protokol’ün 5. Maddesine göre; ‘’Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar.’’ Hükmü gereğince boşanmış tarafların eşitlik ilkesi gereğince müşterek çocuklar bakımından ortak velayet telep hakkı vardır. Ortak velayet konusunda her somut olay kendi içinde değerlendirilmeli ve hakime tanınan takdir yetkisi çerçevesinde çocuğun üstün menfaati göz önüne alınarak bir karar verilmesi gerekir.

Bu kapsamda Yargıtay’ın verdiği kararlarda boşanma davası sonuçlanan taraflara müşterek çocuğun velayetini her iki tarafın da eşit şekilde yararlanacağı şekilde velayete karar verdiğini görmekteyiz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli, 2016/15771 E. ve 2017/1737 K. sayılı kararı bu duruma emsal nitelikte bir örnektir. Söz konusu karara göre; “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.’’ denilerek ortak velayetin Türk toplumda kamu düzenine aykırı olmadığı karara bağlanmıştır.

Şartları nelerdir?

Müşterek çocukları bakımından ortak velayetin olması için belirli şartlar sağlanmalıdır: taraflar ortak velayeti kabul etmeli ve çocuğun üstün yararı bulunmalı.

Bu şartların varlığı halinde hakim ortak velayete karar verebilir. Ancak hakim bakımından bu kararı verme zorunluluğu bulunmamaktadır, hakimin takdir yetkisine bırakılmıştır. Her somut olayda hakim bu durumu kendisi değerlendirir. Çiftler arasında ortak bir irade bulunmaması ortak velayet düzenlemesini de tehlikeye sokar. Bu nedenle ortak iradelerin varlığı son derece önemlidir. Diğer yandan hakimin müşterek çocuğun algılama yeteneği yeterliyse onun da düşüncelerini almalıdır. Tüm bu veriler ışığında hakim bir karar verir.